La semana pasada, el Departamento de Justicia de EE.UU. emitió nuevas directrices sobre el cumplimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés). Hay algunos puntos importantes a destacar para las empresas.
En primer lugar, las directrices parecen poner fin a la moratoria sobre el cumplimiento de la FCPA que el presidente anunció en febrero. Y vale la pena señalar que las recientes directrices del Departamento de Justicia sobre la denuncia de irregularidades aún permiten al gobierno pagar recompensas a los denunciantes en los casos de la FCPA. Los rumores sobre la “muerte” de esta ley han sido claramente exagerados.
En segundo lugar, la administración ve la FCPA, y gran parte del cumplimiento de la ley, a través de la lente de los cárteles (y no en el sentido antimonopolio de la palabra) y las organizaciones criminales transnacionales. La máxima prioridad para el cumplimiento de la FCPA son las conductas relacionadas con estos grupos, que impliquen lavado de dinero o que estén vinculadas a funcionarios extranjeros que hayan sido sobornados.
La propia FCPA prohíbe el soborno por parte de personas o empresas que sean estadounidenses o que tengan una conexión estrecha con Estados Unidos para pagar sobornos “con el fin de ayudar… a obtener, retener o dirigir negocios para cualquier persona”. Muchos de los sobornos pagados por o para cárteles o las organizaciones criminales no encajarán en la definición legal sin una abogacía creativa. Pero una empresa que soborna a un funcionario público para garantizar la protección de un cártel con el fin de asegurarse de que el cártel no interfiere en las operaciones de la empresa podría encajar.
Una de las principales razones para evitar el pago de sobornos es que, una vez que se empieza, es muy difícil parar: el funcionario público puede hacer que te procesen por el primer soborno si te niegas a pagar el segundo. El riesgo de no pagar el segundo soborno para un cártel de la droga puede ser mucho mayor. Es fácil decir que las empresas deben evitar los sobornos en nombre de los cárteles y las organizaciones criminales; la cuestión más interesante es cómo se verán afectadas las empresas por las prioridades en general.
En tercer lugar, el Departamento de Justicia sugiere que será blando con las empresas estadounidenses que paguen sobornos para conseguir negocios, pero que será duro con las empresas que paguen sobornos para conseguir negocios que desee una empresa estadounidense. Por lo tanto, las empresas no estadounidenses que cotizan en un mercado de valores de Estados Unidos, o que tienen una filial o ejecutivos estadounidenses, podrían estar más preocupadas por la persecución de la FCPA que otras. Las Directrices no dejan claro cómo trataría el Departamento de Justicia a una empresa estadounidense que pague un soborno para conseguir el negocio que desea otra empresa estadounidense.
En cuarto lugar, las Directrices también ordenan a los fiscales que se centren en las “amenazas urgentes para la seguridad nacional de EE.UU. … derivadas de sobornos … que afecten a infraestructuras o activos clave”. Parece que el Departamento de Justicia se refiere a infraestructuras y activos estadounidenses, sobre los que los funcionarios extranjeros pueden tener una influencia limitada. No estoy seguro de la trascendencia de esta prioridad para la mayoría de las empresas, salvo en relación con la segunda: una empresa extranjera que pague sobornos para conseguir un negocio que desea una empresa estadounidense implicada en infraestructuras estadounidenses ascendería en la lista de prioridades de investigación y enjuiciamiento.
Por último, las Directrices exigen centrarse en los grandes sobornos, los planes sofisticados para ocultar los sobornos, la conducta fraudulenta en relación con el plan, y los esfuerzos para obstruir la justicia, no en los sobornos de poco dinero que implican “cortesías comerciales generalmente aceptadas”. El Departamento de justicia también considerará si los fiscales locales pueden y quieren investigar y procesar.
En el mundo real, el alcance de las “cortesías comerciales generalmente aceptadas” se ha ido reduciendo durante años a medida que más países y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) emprenden iniciativas contra el soborno e intentan reducir la corrupción en sus sociedades. No es nuevo que el Departamento de Justicia evite ocuparse de casos realmente de pequeña escala porque los recursos siempre han sido limitados. No está claro cuánto cambiará como resultado de esta parte de las directrices.
Para la mayoría de las empresas, estas directrices no ofrecen muchas garantías. Las empresas deben continuar sus esfuerzos contra el soborno por las razones que expliqué en un post anterior. Si dirige una empresa no estadounidense que tiene una conexión con Estados Unidos y compite con empresas estadounidenses, puede estar en el punto de mira. Si no tiene un programa de cumplimiento eficaz con una política antisoborno sólida, este es un buen momento para empezar.
Estamos a sus órdenes para cualquier consulta adicional sobre este tema.
